35. Запрет на недобросовестную конкуренцию. Антимонопольные требования к торгам

Понятие недобросовестной конкуренции

В.А. Дозорцев справедливо утверждал, что понятие «недобросовестная конкуренция» пришло к нам из иностранного права и международных договоров. Действительно, в дореволюционной России гражданское законодательство не знало этого понятия. Как писал Г.Ф. Шершеневич, «русскому законодательству противодействие недобросовестной конкуренции незнакомо, русская судебная практика ничего не сделала в этом направлении».

В Российской Федерации концепция законодательства о конкуренции была реализована через разработку специального закона, в который наряду с большим по объему собственно антимонопольным законодательством были включены отдельные нормы, направленные на регулирование недобросовестной конкуренции. Первоначально Закон РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не содержал определения понятия «недобросовестная конкуренция». В ст. 10 этого закона был установлен общий запрет на недобросовестную конкуренцию, и приводился примерный перечень форм недобросовестной конкуренции. Позднее, 25 мая 1995 г. в закон были внесены изменения и дополнения, в том числе было введено определение понятия «недобросовестная конкуренция» (ст. 4).

В настоящее время в новом Федеральном законе от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) инкорпорированы нормы двух законов: Закона РСФСР от 22.03.1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федерального закона от 23.06.1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг».

Закон о защите конкуренции устанавливает организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, предусматривает обновление правового инструментария, а также унификацию правового регулирования отношений по защите конкуренции на товарных и финансовых рынках.

Понятие недобросовестной конкуренции подверглось в Законе о защите конкуренции некоторой редакционной правке, которая не коснулась его базового содержания.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, недобросовестная конкуренция — это всегда действия. Бездействие даже при наличии всех прочих признаков не может рассматриваться как недобросовестная конкуренция в отличие, например, от монополистической деятельности. Монополистической деятельностью в определенных случаях может признаваться и бездействие.

Другим обязательным условием является осуществление субъектами правоотношения предпринимательской деятельности на одном товарном (финансовом) рынке. То есть хозяйствующий субъект, в отношении которого совершаются недобросовестные действия, и хозяйствующий субъект, который совершает такие действия, должны находиться в конкурентных отношениях.

И, наконец, основным квалифицирующим признаком недобросовестной конкуренции является противоречие действий хозяйствующего субъекта законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Используемые здесь морально-этические, в основе своей философские категории — добропорядочность, разумность и справедливость — оставляют широкий простор для толкования.

Кроме того, определением недобросовестной конкуренции предусматривается, что для признания этих действий в качестве правонарушения необходимо учитывать причинение убытков конкуренту либо нанесение вреда его деловой репутации. При этом убытки или вред деловой репутации не обязательно должны быть реальными, достаточно лишь такой потенциальной возможности.

В части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции содержится общий запрет недобросовестной конкуренции, а также приводится перечень разнородных действий, сгруппированных в 5 дифференцированных составов, которые принято называть формами недобросовестной конкуренции. Эти действия подлежат запрету независимо от того, отвечают они условиям, установленным в понятии недобросовестной конкуренции, или нет. Вернее, в данном случае не требуется соотносить действия, квалифицируемые как недобросовестная конкуренция в силу статьи 14 Закона о защите конкуренции, с понятием «недобросовестная конкуренция», закрепленным в ст. 4 этого закона. Предусмотренные ст. 14 закона составы правонарушений относятся к прямым нормам, которые применяются непосредственно.

В часть 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции включены положения, в соответствии с которыми не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Они не содержат примерного состава действий, которые можно было бы квалифицировать в качестве недобросовестной конкуренции. По своей правовой конструкции эти положения близки к нормам ст. 10 ГК РФ, в силу которой не допускается злоупотреблением правом, а также использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Несмотря на то, что понятие недобросовестной конкуренции по смыслу антимонопольного законодательства не покрывается понятием «ограничение конкуренции», действия хозяйствующих субъектов, нарушающих требования части 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, следует рассматривать как злоупотребление правом в иных формах. Добавим, что необязательно эта форма недобросовестной конкуренции, как, впрочем, и другие, будет являться шиканой, т. е. действиями, осуществляемыми исключительно с целью причинить вред другому лицу (п. 1 ст. 10 ГК РФ). С.А. Паращук справедливо отмечает, что «не всегда недобросовестную конкуренцию следует относить к шикане».

Часть 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции предусматривает для заинтересованного лица (то есть лица, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции) возможность направления решения антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак в Роспатент для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Рассмотрим подробно формы (виды) недобросовестной конкуренции.

Распространение лживых, неточных или искаженных сведений

К первому виду недобросовестной конкуренции Закон о защите конкуренции относит «распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации» (п. 1 части 1 ст. 14).

Отметим, что по Закону о защите конкуренции распространение не только ложных, но также неточных или искаженных сведений включено в состав этого правонарушения, что имеет существенное значение для правоприменительной практики, так как «недобросовестные» конкуренты со временем стараются по понятным причинам избегать прямых выпадов, предпочитая действовать все более завуалированными средствами. При этом дискредитация имеет своей целью привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения недостоверной информации о конкуренте, его товарах и услугах. В. Шретер по этому поводу верно заметил: «Конкуренты сравнительно редко прибегают к непосредственным нападкам и злостной критике личности, предприятия и продукта своего противника. Пристрастность такой критики слишком очевидна, и она навряд ли способна убедить публику. Обычно к этому прибегают попутно с целью выдвинуть преимущества и качества собственного товара и торговли».

Несмотря на то, что дискредитация непосредственно направлена против конкретного субъекта либо группы лиц, такие действия могут иметь негативные последствия не только для них: если информация о каком-либо производителе или его товарах окажется лживой, то и потребитель, введенный ею в заблуждение, может понести убытки. Не исключены ситуации, когда субъект распространяет не соответствующие действительности сведения о себе самом и не имеет при этом цели дискредитировать конкурента. С этим подходом следует согласиться, так как в рассматриваемой форме недобросовестной конкуренции квалифицирующими признаками являются:

-распространение дефектной информации и

-ее способность причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации конкурента.

Следовательно, распространение ложных, неточных или искаженных сведений о собственном бизнесе или своих товарах (услугах), если такая информация способна причинить убытки конкуренту, может образовать акт недобросовестной конкуренции именно данного вида. А.И Каминка справедливо полагал, что предприниматель не вправе приобретать преимущества за счет сообщения потребителю неверных сведений: «Если покупатель и не несет прямого ущерба, то косвенный наносится всему торговому обороту, так как все же некоторые преимущества в торговле лицо приобретает только потому, что решается сообщать публике заведомо неверные сведения».

Примером, иллюстрирующим данный подход к применению ст. 14 Закона о защите конкуренции в этой части, является дело, возбужденное ФАС России в отношении ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк». Основанием для него послужило заявление ЗАО «Банк Русский Стандарт» с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк». Комиссией ФАС России было установлено, что на официальном сайте ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» в сети Интернет под заголовком «Наиболее популярные потребительские кредиты Банка» была размещена информация о четырнадцати потребительских кредитах банка. При этом проведенный анализ показал, что эта информация является неточной. При таких обстоятельствах Комиссия пришла к выводу о том, что распространение неточной информации путем размещения ее на сайте направлено на получение заявителем преимуществ по отношению к иным кредитным организациям — конкурентам на рынке потребительского кредитования и способно причинить последним убытки, поскольку способствует притоку в банк потенциальных заемщиков, привлеченных «популярными кредитами», которые таковыми не являются, и, соответственно, оттоку этих заемщиков от других кредитных организаций.

Кроме того, Комиссия ФАС России установила, что выбранный ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» способ доведения информации о потребительских кредитах банка, при котором на интернет-сайте размещается информация лишь о четырнадцати потребительских кредитах, по которым комиссия за предоставление кредита не взимается, и отсутствует какое-либо указание на то, что взимание данной комиссии по другим потребительским кредитам возможно, формирует представление о том, что все потребительские кредиты банка не предполагают взимание комиссии за предоставление кредита. При таких обстоятельствах Комиссия сделала вывод о том, что размещаемая на сайте информация лишь о четырнадцати потребительских кредитах, по которым комиссия не взимается, без прямого и ясного указания на то, что эта комиссия может взиматься банком по другим потребительским кредитам, вводит потенциальных заемщиков в заблуждение в отношении потребительских свойств кредитов банка, поскольку на практике подобные кредиты могут предусматривать комиссию за предоставление кредита.

Указанные действия ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» квалифицированы антимонопольным органом как нарушение пунктов 1 и 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части распространения неточных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам, и введения в заблуждение в отношении потребительских свойств товара.

 

Введение в заблуждение

Следующей формой недобросовестной конкуренции является «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителя» (п. 2 части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Введение в заблуждение так же, как и дискредитация конкурента, имеет своей целью привлечение внимания к своим товарам путем распространения недостоверной информации. Однако в отличие от случаев дискредитации конкурента здесь речь идет не о выпадах против конкурента, а о недобросовестных заявлениях в отношении собственной продукции. Таким образом, «введение в заблуждение» можно в общем виде определить как действие хозяйствующего субъекта с целью создания ложного впечатления о собственных продуктах или услуга. Это одна из наиболее распространенных форм недобросовестной конкуренции. Понятие «введение в заблуждение» не ограничивается заведомо обманными заявлениями. Ввести в заблуждение могут и соответствующие действительности утверждения, если они по тем или иным причинам способны создать ложные представления о товаре. Причем здесь не имеют значение умысел и намерение причинить вред. Пусть предприниматель сознательно вовсе не стремился к обману, но в результате того или другого приема он таковой допустил, и действие это не должно быть терпимо, даже если оно не нанесло материального ущерба третьему лицу.

Эта форма недобросовестной конкуренции, как было показано выше, также нашла свое выражение в деле, возбужденном ФАС России в отношении ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк».

 

Некорректные сопоставления

«Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами» (п. 3 части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции) — это самостоятельная форма недобросовестной конкуренции. Первоначально в Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 10) этот состав содержал существенную оговорку. Указанные действия не допускались в процессе рекламной деятельности хозяйствующего субъекта. Поскольку отношения, связанные с рекламой, регулируются теперь специальным законом, слова «в процессе рекламной деятельности» из Закона о защите конкуренции исключены. Эта форма недобросовестной конкуренции может проявляться как отдельный (самостоятельный) прием или в составе действий, направленных на дискредитацию конкурента либо на введение в заблуждение.

В мировой практике наблюдается различное отношение к вопросу допустимости использования сравнений (а по сути — критики) в конкурентной борьбе. Одни полагают, что критика в отношении конкурента, если она правдива и опирается на факты, полезна для конкуренции. Другие принципиально отвергают право на критику конкурентов. Французская судебная практика основывается на втором подходе. «Все равно, правдивы ли утверждения конкурентов или нет, они воспрещаются под страхом ответственности за нанесение убытков». Наше законодательство о недобросовестной конкуренции, как следует из смысла рассматриваемой нормы, не препятствует правдивой критике конкурентов. Однако при этом следует помнить, что «критика, конечно, вещь полезная, но когда эта критика исходит от конкурента, то это чрезвычайно подозрительная вещь».

 

Незаконное использование интеллектуальной собственности

В качестве недобросовестной конкуренции не допускается «продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг» (п. 4 части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции). Эта форма недобросовестной конкуренции связана с действиями хозяйствующего субъекта, способными вызвать смешение в отношении конкурента, его товаров или деятельности. Такое смешение может возникнуть в результате нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Согласно части 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:

— произведения науки, литературы и искусства;

— программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

— базы данных;

— исполнения;

— фонограммы;

— сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);

— изобретения;

— полезные модели;

— промышленные образцы;

— селекционные достижения;

— топологии интегральных микросхем;

— секреты производства (ноу-хау);

— фирменные наименования;

— товарные знаки и знаки обслуживания;

— наименования мест происхождения товаров;

— коммерческие обозначения.

Вопрос о целесообразности применения законодательства о защите против недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности является дискуссионным. Проблема здесь заключается в том, что защита исключительных прав осуществляется через суд способами, предусмотренными ГК РФ. В частности, путем предъявления требования:

— о признании права;

— о пресечении действий нарушителя;

— о возмещении убытков;

— об изъятии контрафактного товара и т. д.

Какой смысл вмешивать в эти отношения антимонопольный орган, а также дублировать или даже дополнять меры правовой защиты, предусмотренные ГК РФ, санкциями антимонопольного законодательства?

В настоящее время возможная коллизия в какой-то степени разрешена законодателем. Так, в силу части 7 ст. 1252 ГК РФ в случаях, когда нарушение исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. Таким образом, в случае недобросовестной конкуренции потерпевшая сторона вправе выбирать способы правовой защиты, включая и обращение в антимонопольный орган.

Комиссия МАП России рассмотрела заявление ЗАО «Санофи» о нарушении ст. 10 (недобросовестная конкуренция) Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» со стороны ЗАО «Брынцалов А». ЗАО «Санофи» и компания «Хиноин Дьодисер эш Ведьесети Термекек Дьяра РТ» (далее — компания «Хиноин») являются дочерними предприятиями компании «Санофи-Синтелабо». Компании «Хиноин» на основании свидетельства № 175981 принадлежат исключительные права на товарный знак «НО-ШПА». Данный товарный знак применяется при продаже лекарственного средства (дротаверина гидрохлорид).

ЗАО «Брынцалов А» осуществляло производство и реализацию лекарственного препарата «НОШ-БРА» (дротаверина гидрохлорид). Справка о результатах сравнительного анализа степени сходства упаковки лекарственного препарата «НОШ-БРА» с товарным знаком по свидетельству № 175981, представленная Роспатентом, указывает на то, что упомянутые обозначения могут рассматриваться как сходные до степени смешения. Вместе с тем из заявления следует, что компания «Хиноин» не предоставляла ЗАО «Брынцалов А» право на использование упомянутого товарного знака. Кроме того, представленные Минздравом России копии упаковок, зарегистрированные ЗАО «Брынцалов А» для лекарственного средства «НОШ-БРА», имеют существенные отличия от упаковки, используемой при реализации указанного препарата.

Комиссия признала действия ЗАО «Брынцалов А», выразившиеся в реализации лекарственного средства, внешнее оформление упаковки которого сходно до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству № 17598, нарушением ст. 10 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающей недобросовестную конкуренцию в форме продажи товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.

 

Незаконное использование информации

Последней формой недобросовестной конкуренции, поименованной в части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, является «незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну» (п. 5 части 1 ст. 14). Данная норма направлена в основном на недопущение недобросовестной конкуренции, связанной с так называемым «промышленным шпионажем». Однако недобросовестной конкуренцией будут считаться использование и распространение также служебной и иной охраняемой законом тайны, так как и в этих случаях возможно приобретение информации, имеющей ценность в конкурентной борьбе.

Применение защиты против действий, предусмотренных этим составом правонарушения, тесно связано с правовым регулированием информации. Специальными законами, а также иными нормативными правовыми актами устанавливаются различные правовые режимы для соответствующих видов информации. Само определение информации содержится в Федеральном законе от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (п. 1 ст. 2).

Понятие коммерческой тайны закреплено в Федеральном законе от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (п. 1 ст. 3).

В законодательстве однозначно не определено понятие служебной тайны. Вместе с тем анализ нормативных правовых актов позволяет выявить содержание и основные признаки отнесения информации к служебной тайне. Так, О.А. Городов ссылается на Указ Президента РФ от 06.03.1997 г. № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» (с изм. на 23.09.2005 г.). Согласно п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного этим Указом, служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

В законодательстве содержание коммерческой тайны определяется достаточно широко. Это научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)) При этом тип информации, которую можно рассматривать в качестве коммерческой тайны, зависит от конкретных обстоятельств. По мнению авторов международного исследования ВОИС «Защита против недобросовестной конкуренции», коммерческая тайна включает в себя методы продажи, методы дистрибьюции, формы контрактов, бизнес-планы, детали соглашений по ценам, сведения о потребителях, рекламную стратегию и списки поставщиков или клиентов.

Типичным примером этой формы недобросовестной конкуренции является дело, рассмотренное ГКАП России в отношении американской компании «ПепсиКо, Инк» (далее — Пепсико). Дело было возбуждено по заявлению СП ООО «Американский медицинский центр в Москве» (далее — АМЦ), утверждавшего, что представитель Пепсико под предлогом возможности для этой корпорации стать клиентом АМЦ попросил предоставить ему реестр клиентов АМЦ. Хотя реестр был предоставлен представителю для ознакомления с ним в офисе АМЦ, в дальнейшем документ исчез. Впоследствии реестр был использован Пепсико при вхождении на рынок медицинских услуг путем создания в Москве медицинского учреждения. Комиссия антимонопольного органа признала действия Пепсико, выразившиеся в получении и использовании реестра клиентов АМЦ без его согласия, противоречащими требованиям ст. 10 Закона о защите конкуренции в части, не допускающей получение и использование производственной (торговой) информации без согласия ее владельца.

Другие формы недобросовестной конкуренции

Предусмотренные частью 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции формы недобросовестной конкуренции не исчерпывают всех возможных проявлений этого особого вида конкуренции.

В частности, ответом на изменившиеся условия рынка стало включение в ст. 14 Закона о защите конкуренции положений, закрепивших в законе правовую конструкцию новой формы недобросовестной конкуренции. Речь идет о части 2 ст. 14, в силу которой не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации. Кроме того, с 01.01.2008 г. вступила в силу норма ГК РФ, согласно которой предоставление правовой охраны товарному знаку может быть признано недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке недобросовестной конкуренцией (п. 6 части 2 ст. 1512 ГК РФ).

Применение части 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции выявило широкий спектр действий, имеющих своей целью получить необоснованные преимущества в предпринимательской деятельности в результате злоупотребления правом на приобретение и использование товарных знаков. Эти действия могут быть направлены как на дискредитацию и введение в заблуждение, так и на смешение с конкурентом. Рассмотрим один из случаев, относящихся к данной форме недобросовестной конкуренции.

Компания Corania обратилась в ФАС России с заявлением о недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Арома Трейд». Компания Corania является владельцем исключительных прав на товарный знак «SНАМАN», зарегистрированный во Франции. С 1996 г. производит и реализует парфюмерный продукт «SНАМАN», в том числе и в Российской Федерации, через компанию Brocard, дистрибьюторское соглашение с которой было расторгнуто в июле 2005 г.

ООО «Арома Трейд» входит в одну группу лиц с компанией Brocard и после приобретения 06.12.2005 г. у ЗАО «Мир-М» комбинированного товарного знака «ШАМАН» получило свидетельство на комбинированный товарный знак «SНАМАN», а 14.02.2006 г. — свидетельство на товарный знак «ШАМАН»/«SНАМАN». После приобретения исключительных прав на товарные знаки «ШАМАН» и «SНАМАN» ООО «Арома Трейд» направила 4 и 7 августа 2006 г. письма руководителям парфюмерных фирм, реализующих туалетную воду «SНАМАN», с требованием прекратить предложение к продаже, продажу и иное введение ее в хозяйственный оборот.

Решением от 20.10.2006 г. Комиссия ФАС России признала действия ООО «Арома Трейд», выразившиеся в приобретении и использовании комбинированных товарных знаков «SНАМАN» и «ШАМАН» и товарного знака «ШАМАН»/«SНАМАN», нарушением п. 2 ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающего недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.

 

Подводя итог рассмотрению нашей темы, следует еще раз обратить внимание на то, что категория «недобросовестная конкуренция» не сводится вообще ко всем нарушениям правил конкуренции. Это обособленная правовая категория, наделенная своим строго определенным содержанием. Расширение ее содержания приводит к неудовлетворительным результатам: теряется аутентичный смысл понятия, стираются различительные границы. Правовая категория превращается в общую фразеологию.

 

Классики российской цивилистики помогают нам правильно разобраться в сущности недобросовестной конкуренции. Защита от недобросовестной конкуренции, как писал Г.Ф. Шершеневич, «выступает на сцену тогда, когда борьба выходит за пределы состязания одними экономическими силами, когда один из противников, обыкновенно экономически слабейший, прибегает к приемам борьбы, не устранимым экономической силой».

 

Антимонопольные требования к торгам регламентированы ст. 17 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Открывает данную статью часть 1, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Следует подчеркнуть, что речь идет об общих антимонопольных требованиях к торгам, независимо от того, кем и с какой целью они проводятся.

Для случаев, когда организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также для случаев проведения торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в ч. 2 статьи дополнительно установлено, что запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Применительно к проведению торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд данный запрет продублирован в норме ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд, согласно которой кроме указанных в ч. 1-3 этой статьи требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В части 3 статьи установлен дополнительный запрет для проведения торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд ограничивать конкуренцию между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В том числе и данным запретом обусловлена необходимость закрепления нормы ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд (в ред. Федерального закона от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ*(92)), согласно которой при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как отмечалось в письме Минэкономразвития России от 31 декабря 2008 г. N Д05-6093, с обращениями о разъяснении вопросов о технологически и функционально связанных товарах следует адресовать в ФАС России — федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках.

Следует отметить, что антимонопольные требования к торгам на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд закреплены в целом ряде норм Закона о размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд, в том числе: специализированная организация не может быть участником размещения заказа, в соответствии с которым эта организация осуществляет свои функции (ч. 5 ст. 6); отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме установленных в названном Законе, не допускается (ч. 2 ст. 12); при проведении конкурса какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа не допускаются (ч. 6 ст. 20); предоставление конкурсной документации до опубликования и размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса не допускается (ч. 3 ст. 23); участник размещения заказа вправе подать только одну заявку на участие в конкурсе в отношении каждого предмета конкурса (лота). Участник размещения заказа, который может оказывать влияние на деятельность специализированной организации, не может подать заявку на участие в конкурсе (ч. 6 ст. 25); участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в таких заявках до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 8 ст. 25); при проведении аукциона какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или аукционной комиссии с участником размещения заказа не допускаются (ч. 6 ст. 32).

Следует также отметить, что не последнюю роль в закреплении указанных антимонопольных требований сыграл Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о закупках товаров (работ) и услуг, принят в г. Нью-Йорке 31 мая 1994 г.

  1. Часть 4 статьи предусматривает, что нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Данное регулирование основано на определенных в ст. 449 части первой ГК РФ последствиях нарушения правил проведения торгов: торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1); признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (п. 2).

Соответственно этим общим нормам в ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд установлено, что нарушение предусмотренных названным Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления. Признание в судебном порядке размещения заказа недействительным также предусмотрено в ряде норм названного Закона в качестве последствия нарушения конкретных антимонопольных требований к торгам, о которых говорилось выше.

Как разъяснено в письме Минэкономразвития России от 27 февраля 2008 г. N Д04-471 «По вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ», только суд выносит решение о признании торгов и государственного (муниципального) контракта недействительными, а предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов выдают уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления.


ВАРИАНТ 2


Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О защите конкуренции»

Статья 14.1. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации

 

Не допускается недобросовестная конкуренция путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.

 

Статья 14.2. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение

 

Не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

 

Статья 14.3. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения

 

Не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

 

Статья 14.4. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг

 

  1. Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее — средства индивидуализации).
  2. Решение антимонопольного органа о нарушении положений части 1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

 

Статья 14.5. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности

 

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

 

Статья 14.6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения

 

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

 

Статья 14.7. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

 

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну, в том числе:

1) получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;

2) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;

3) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

 

Статья 14.8. Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции

 

Не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.114.7 настоящего Федерального закона.

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)

 

  1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

(в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ)

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

  1. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
  2. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.
  3. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 264-ФЗ)

  1. Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».